قرارداد‌های ساخت، بهره‌برداری و انتقال
به گزارش خبرنگار گروه حقوقی و قضایی ، در دهه اخیر، روش ساخــت، بهره‌برداری و انتـقال از جمله راهکار‌هایی است که در قالب خصوصی‌سازی، مشارکت فعال این بخش را در احداث و توسعه پروژه‌های ساختمانی به دنبال داشته است.
قرارداد ساخت، بهره‌برداری و واگذاری، به قراردادهایی گفته می‌شود که در آن شرکت یا شرکتهایی در قبال امتیازاتی، اقدام به اجرای پروژه‌های مالی سنگین کرده، مدت محدودی از پروژه اجراشده منتفع می‌شود و سپس پروژه یعنی ساخت‌وساز‌ها و تأسیسات بنایی را بهطوریکه امکان فعالیت کامل داشته باشد، به‌صورت بلاعوض به دستگاه دولتی یا شرکت‌های وابسته به آن، انتقال میدهد.
از نظر ماهیت حقوقی، چنین قراردادهایی را باید مجموعهای از قرارداد‌های متنوع دانست. زیرا این قرارداد‌ها در تعریف عقود معین نمیگنجد و با این توصیف باید بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی تفسیر شود.
بهطوریکه میتوان گفت طرفین بنا بر اصل حاکمیت اراده اختیار دارند بدون اینکه ملزم به پیروی از قالبهای موجود در عقود معین باشند، ضمن کالبد اصلی قرارداد هر گونه تعهدات و توافق طرفینی را، تا جایی که مخالف قوانین جاری نباشد، تدوین کنند. به عبارت دیگر، متعاملین امکان قانونی دارند تا توافق‌های مطلوب خود را به قدرت خلاقیت اراده با قرارداد‌های با نام یا بی‌نام منعقدشده پیوند بزنند.
بهطور معمول در چنین قراردادهایی، ماده‌ای جهت خاتمه قرارداد گنجانده می‌شود که علل قهری یا ارادی پایان دادن به تعهدات پیش‌بینی می‌شود. در این ارتباط موارد خاتمه قرارداد علاوه بر انجام کامل تعهدات توسط طرفین، مورد فسخ قرارداد به علت نقض اساسی تعهدات توسط یکی از طرفین را نیز در بر میگیرد. بهطور مثال اینکه هرگاه پیمانکار، در انجام موضوع قرارداد تأخیر غیرموجه داشته باشد یا در اجرای تعهد، نتوانسته باشد در موعد مقرر به رفع تخلف اقدام کند، به کارفرما حق فسخ قرارداد را میدهد.
ظرفیت‌های قانونی
بهره‌گیری از این روش در پروژه‌های زیربنایی از قبیل توسعه بزرگراهها، خطوط راه‌آهن، احداث فرودگاهها، اسکلهها، سدها، مجتمعهای پتروشیمی و ... مرسوم شده است زیرا سرمایه‌گذار باید بتواند بازگشت آن را در دوره کوتاه لمس کند. بهعلاوه امتیازات مالی پروژه باید به حدی باشد که مجری و سرمایه‌گذار تمایل به انعقاد چنین قراردادی را داشته باشند. در این ارتباط قانونگذار ایران، در قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی مصوب سال ۱۳۸۷، ذیل بند (ب) ماده ۳ که نحوه سرمایه‌گذاری خارجی را بر شمرده است، چنین مقرر میدارد «سرمایهگذاریهای خارجی در کلیه بخشها در چارچوب روش‌های «مشارکت مدنی»، «بیع متقابل» و «ساخت، بهره‌برداری و واگذاری» که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه‌گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانکها یا شرکت‌های دولتی نباشد.» همچنین قانونگذار جهت تضمین سودآوری طرح و ایجاد رغبت در سرمایه‌گذار، در تبصره ماده مرقوم بیان داشته است «مادام که سرمایه خارجی موضوع روش‌های ساخت، بهره‌برداری و واگذاری» مندرج در بند (ب) این ماده و سود مترتب بر آن مستهلک نشده است، اعمال حق مالکانه نسبت به سهم سرمایه باقی‌مانده در بنگاه اقتصادی سرمایه‌پذیر توسط سرمایه‌گذار خارجی مجاز است.
شیوه جاری بدین‌گونه است که دستگاههای دولتی به یک کنسرسیوم خصوصی متشکل از شرکت‌های خصوصی امتیاز میدهد تا کنسرسیوم مطابق قرارداد، تأمین مالی یک طرح زیربنایی را عهده‌دار شده، آن را بسازد و در ازای مخارجی که تقبل کرده برای مدتی از پروژه بهره‌برداری کند و بعد از سپری شدن مدت قرارداد آن را به دولت منتقل کند.
امتیازات
یکی از علل توجه و تمایل دستگاههای دولتی، فقدان بودجه کافی و در مواردی صرفهجویی در هزینه به دلیل مشارکتدادن بخش خصوصی در توسعه پروژه‌های زیربنایی است.
در سالهای اخیر شاهد بودهایم که در تعبیه و بهره‌برداری از برخی بزرگراهها از چنین روشی به عنوان یک شیوه مناسب برای ساخت سریع راههایی که به شدت مورد نیاز جامعه بوده، استفاده شده است.
همچنین انتقال پروژه به دستگاه دولتی، بعد از مدت معینی که در قرارداد پیش‌بینی شده است، حاصل این نوع قرارداد خواهد بود و در این مدت هزینههای طرح به اضافه سود مورد توافق از طریق استقرار باجههای عوارضی مستهلک خواهد شد.
یکی از امتیازات این روش، این است که دولتها با پیشنهاداتی از طرف بخش خصوصی مواجه می‌شوند که طراحی آن ناشی از بهره‌گیری از متخصصان ورزیده بوده و از طرفِ دولت، تقاضایی در این خصوص، صورت نگرفته است. بهعلاوه و مهمتر از آن، پایه و اساس این روش، تأمین مالی پروژه از طرف این بخش است که در مقابل بخش دولتی نیز با اعمال تسهیلاتی مانند معافیتهای مالیاتی و عوارض، اعمال قوانین و مقررات متناسب، پیش‌بینی کمکهای مالی از طریق بانکها و بورس داخلی، میتواند اجرای طرحها را تسهیل کند.
در نهایت اینکه به لحاظ تعویق در بهره‌برداری بسیاری از پروژه‌های عمرانی دولت، یکی از مهمترین مزایای استفاده از این قرارداد برای ارگانهای مزبور و نیز نهاد‌های عمومی این است که ریسک پروژه‌های عمرانی که تابع زمان معینی است، به بخش خصوصی منتقل می‌شود. در این نوع قرارداد، طرفین توافق میکنند که در قبال امتیازات اعطایی دولت، خطر اجرا به شرکت طرف قرارداد تحمیل شود. گرچه شرکت میتواند از ظرفیتهایی مانند بیمه برای تأمین در قبال خطرات احتمالی بهره گیرد.
اسناد مالی مناقصه
چنانکه اشاره شد، با هدف تأمین مالی پروژه‌های دولتی، امتیاز آن به یک کنسرسیوم خصوصی (داخلی یا خارجی) طی دوره‌ای مشخص واگذار می‌شود و پس از انجام مرحله ساخت و مدیریت آن، طی چند سال توسط شرکت طرف قرارداد، پروژه مورد بهره‌برداری قرار میگیرد. متعاقباً در پی بازگشت سرمایه و مازادی بهعنوان درآمد طرح، مالکیت آن به دستگاه اجرایی منتقل می‌شود. انجام این روش مانند سایر روش‌های اجرایی در طرحهای بزرگ با تهیه اسناد مناقصه و پس از مرحله مطالعات اولیه توسط کارفرما آغاز می‌شود. سپس سرمایهگذاران بخش خصوصی با بررسی اسناد مناقصه و حصول اطمینان از مثبت بودن نتایج امکان‌سنجی با ارایه پیشنهاد در مناقصه شرکت میکنند.
از آنجایی که در مرحله اجرا قرار است سرمایه‌گذار پس از سرمایه‌گذاری و به بهره‌برداری رساندن پروژه، بهمنظور برگرداندن سرمایه‌اش از آن درآمدزایی کند، در نتیجه سعی می‌کند بهترین و مناسب‌ترین روشها را مورد استفاده قرار دهد. از اینرو یکی از معضلات پروژه‌های دولتی یعنی توجه به عنصر کیفیت تا اندازهای قابل حل خواهد شد.
انواع معمول در اجرای این روش عبارت از ساخت، تملک، بهره‌برداری؛ ساخت، تملک، بهره‌برداری، انتقال و نیز ساخت، اجاره و انتقال است.
بدیهی است هریک از آنها به تناسب نیاز دستگاههای دولتی و نهاد‌های عمومی بار مالی و کاری قابل ملاحظهای را به بخش خصوصی داخلی یا خارجی منتقل می‌کند و نیز موجب بدهی خارجی نخواهد شد.